壹、 案例事實
基隆一婦人甲,帶著天真可愛甫從安親班下課之四歲兒子乙,至某知名商場採買家用品,於賣場中之不起眼的小小角落中發現一包裝毀損之大包洗衣粉,心中想著是否為沒人要的不良品,婦人甲就叫兒子乙將其放入背包中,隨即一前一後迅速離開。而無奈東窗事發,賣場經理丙透過監視器全程知悉甲及乙的行徑,即快步於賣場門口追上,要甲、乙將該包洗衣粉歸還,並威脅甲:除了歸還外,更須賠償該洗衣粉十倍(即二千元)之價額予賣場,否則將提起刑事追訴手段。
試問:
一、甲、乙、丙的刑事責任如何?
二、設若丙見甲頗有姿色,而威脅甲與其發生性行為,否則將偷洗衣粉之事實告發,則丙之刑責評價是否不同?
延伸閱讀
婦人撿破爛洗衣粉 賣場當竊盜移送法辦
(2009/09/12)
地方中心/綜合報導
基隆一名曾姓婦人日前到安親班接4歲的兒子放學,發現樓下全聯福利社門口,放置一包破損的洗衣粉,以為沒人要,就叫兒子去撿回來。沒想到,卻因為以為洗衣粉沒人要而被抓,不但原價190元的洗衣粉,遭索賠2千元,最後更被依竊盜罪報警處理。
監視器畫面中,曾姓婦人和4歲兒子準備回家,才下樓,就發現一樓賣場門口放著一包破損的洗衣粉,只見,母子倆人咬耳朵一會後,又走回樓梯間,最後是小男孩一個人出來,把洗衣粉拖進樓梯間交給媽媽,由媽媽將洗衣粉裝進他的書包裡。
書包裝著洗衣粉,兩個人心滿意足的離開,原以為超幸運,撿到免錢的洗衣粉,沒想到,卻因此成為竊盜嫌犯。遭控竊盜曾姓婦人表示,她看到洗衣粉的包裝殘破不堪,以為沒人要,才會貪小便宜,沒想到竟因這樣小小的誤會,被指控竊盜,真的很不可思議。
曾姓婦人哭著喊冤,表示真的不是有心犯罪,而且後來發現是賣場要退還給廠商的貨品後,不但急著道歉,也展現付錢的誠意,但賣場卻獅子大開口,要的不只是洗衣粉原價190元,而是近10倍價錢2千元。
說好賠款2千元,曾姓婦人事後因為帶兒子看醫生擔誤約定的付款時間,就算出示看病證明,但店家還是報警處理,完全沒有商量餘地,讓她很傻眼。因為一包190元的洗衣粉成為竊盜犯,她學到教訓,再也不敢貪小便宜。
(新聞來源:東森新聞記者呂國寶、蔡宛儒) http://www.nownews.com/2009/09/12/91-2505091.htm |
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貳、重要爭點
一、竊盜罪的著手與既遂
二、間接正犯的成立
三、刑法強制罪之實質違法性
參、竊盜罪的著手與既遂
一、著手的認定
以故意之結果犯為例,犯罪行為之階段,從決意、預備、著手實行、完成行為到發生結果,大略可分為五個階段,而著手至完成行為即為未遂階段,發生結果則為既遂。一般而言,基於刑事政策的預防理論,犯罪評價從著手時點認定,例外基於特定考量始擴張至預備階段(如預備犯等)。故承上述,如何認定行為人何行為可被 評價為”已著手”,即為刑法上重要之理論。
關於著手的理論,主要如下:
1、實質客觀理論
實務上有採此見解,其認為:行為人實施某一行為,此一行為和犯罪構成要件該當刑為有必然的從屬關聯,因此在自然理解下可以當作是犯罪構成要件行為的一部份,那麼行為人是已經著手(黃榮堅,基礎刑法學(下),頁515)。例如竊盜的小偷使用開鎖器將大門打開,即可認定為竊盜罪的著手。
延伸閱讀
八十四年度臺上字第4341號刑事判決要旨:
侵入竊盜究以何時為著手起算時點,依一般社會觀念,咸認行為人以竊盜為目的,而侵入他人住宅,搜尋財物時,即應認與竊盜之著手行為相當,上訴人在其主觀上 既以竊盜為目的侵入廖○聰住處,並已進入廖某臥房,留滯時間有數分鐘之久,用眼睛搜尋財物,縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下,惟從客觀上 已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關,且屬具有一貫接連性之密接行為,顯然已著手於竊盜行為之實行,自應成立刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款於夜間侵入住宅竊盜罪之未遂犯。 |
2、主客觀混合理論
此為學說通說,簡言之,行為人依其對於犯罪的認識或計畫,而開始實行足以實現犯罪構成要件或招致法益直接受侵害的行為者,即為著手。換句話說,即先從行為人的整體計畫觀察,再以已發生客觀的事實判斷,行為人的行為始否已經形成對係爭構成要件保護客體的直接危險,若肯定,則已著手。
3、修正的主觀危險理論
此為學說另一有力見解,其認為,從刑法預防理論出發,著手的認定核心,應該是在行為人是否已認知其行為會導致不法利益侵害風險的失控。亦即,先確認行為人主觀上對於整個事實發展過程的想像為何,再決定行為人客觀上的動作是否在其想像流程裡已達風險失控的階段,而所謂的風險失控,是指行為人做了該行為後,行為人就已無法控制該利益侵害不被實現。
本文認為,實質客觀理論所謂的”必然的從屬關聯”,欠缺實證意義,根本上有牴觸要件的明確性之嫌,應不可採。故應以混和理論或修正主觀危險理論較為可採。
二、竊盜罪既遂的認定
按照通說的觀念,「未遂」的意思是,行為人著手於不法行為,但是不法要件在客觀上並沒有完全實現。「既遂」的意思是行為人著手於不法行為,並且事情發展的結果是不法要件在客觀上也完全實現。
而竊盜罪既遂的認定,學理上有如下見解:
1、接觸理論
行為人若著手竊取行為,而已接觸到其所欲竊取之財物者,即屬既遂。
2、移去理論
行為人須將所竊取到之物品移離現場,始屬既遂。
3、隱藏理論
行為人若以將其所竊取之物加以藏匿者,即屬既遂。
4、掌握理論
行為人只要破壞所有人或持有人與物的持有支配關係,並已建立新的持有支配關係,即屬既遂。
本文認為,所謂的竊取,是未經他人同意,破壞他人持有而建立自己或他人的持有,因此應以掌握理論較為貼近法文義,應可採,通說實務也採此見解。不過需注意的是,這樣的標準在實際的運用上,要配合個案的情況去認定,考試時也應稍加論述,舉例如行為人是竊取珠寶、手錶等小型物,則當行為人將物品放入包包或口袋時,即可能以破壞原所有人的持有支配,應論以既遂。而反例如行為人是竊取電視、螢幕等較大型之器物,則既遂的時點應當確立在行為人順利將器物班上交通工具、踩油門離去那一刻,才是破壞原持有而建立自己的支配關係。而更值得思考的是,現今一般的大賣場都裝設有完善且無孔不入的監視器監控,因此只要行為人尚未走出大門,店家對於失去物品支配的侵害風險即尚未實現,要難謂已成立既遂。
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肆、間接正犯的成立
所謂間接正犯,意即利用他人作為犯罪之工具來實施自己的犯罪行為。我國刑法並未有明文規定,但學說及實務早已承認有間接正犯的類型。而間接正犯類型的出現,質言之,是為了彌補通說所採的緊縮正犯概念下的刑罰漏洞,也就是說,依據緊縮正犯概念,正犯是指親自實現不法構成要件之人,透過他人實現不法構成要件者,則非正犯,依此,除直接正犯外,沒有親自實施構成要件行為者,都有賴特蝶規定才能處罰,刑法28條以下規定,即是擴張刑罰事由。
而另有學說採取所謂的單一正犯概念,亦即正犯係指所有與不法構成要件之實現具有因果關係的行為人,不論親自或透過他人實現。其理論的核心認為:人要實現利益侵害,在技術上本來就是要利用工具。至於所利用的完全是自己的肉體、部分別人的肉體或是人體以外的物體,其區別,就刑法處罰犯罪的目的而言,根本沒有意義。(黃榮堅,基礎刑法學(下),頁839)刑法處罰一個人犯罪意志的躍動,至於如何利用工具達成其目的,根本不具意義。
另需注意的是,通說所採的正犯、共犯區分概念,存在於故意犯,而過失犯則採單一正犯(從因果關係認定),讀者於作答論罪時,應當小心明辨。
而正犯與共犯之區分,學說通說與實務現今見解有所不同,分述如下:
1、學說通說:犯罪支配理論。
基本原則以支配力為準。正犯係指對於整個犯罪流程,具有操縱性之犯罪支配地位之人,對於是否從事犯罪與如何進行犯罪,以及對於犯罪之結果與目的均具有決定 性之角色或地位。而其類型化的結果,則直接正犯是行為支配、間接正犯是意思支配、共同正犯是功能性支配。此理論例外於己手犯、益務犯及純正特別犯不適用之。
2、實務:主、客觀擇一標準說。
最高法院二十五年上字第2253號刑事判例:「現行刑法關於正犯、從犯之區別,本院所採見解,係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準,凡以自己犯罪之意思而 參與犯罪,無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為,皆為正犯,其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者,苟係犯罪構成要件之行為,亦為正犯,必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為,始為從犯。」
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伍、刑法強制罪之實質違法性探討
一、構成要件
1、客觀要件
本罪是以行為人用強暴脅迫的方法,使人為無義務之事或妨礙他人行使權利為要件。故手段上,是限於以強暴脅迫的方法遂行其強制罪之事實,若行為根本不該當於強暴脅迫,亦無強制罪的問題。而強暴、脅迫之內涵分述如下:
A、強暴:指行為人以物理的力量而對他人產生壓制意思自由的作用,但不需達強到罪中所謂使人無法抗拒的強制手段,換句話說,只要用物理的力量去壓制他人的意思決定自由或行動自由,都該當於本罪的強暴手段。
B、脅迫:指以不利他人的資訊傳達,使他人心理產生畏懼或有所顧忌,而對他人之意思決定自由或行動自由發生壓制。(而另有學說認為,此處之脅迫指將來惡害的告知,若為現在惡害的告知,就屬於間接強暴。(林山田,刑法各罪論(上),頁170))。
「行無義務之事或妨礙他人行使權利」方面,要注意的是,所謂義務或權利,都必須是合法狀態下的權利義務才算,並且要考慮法律對於行使權利或負擔亦務所設下的範圍或限制,舉例如:債權人強行取走債務人的提款卡以清償債務,則因債務人並沒有義務忍受強搶提款卡的清償行為,則仍可能構成強制罪。
2、主觀要件
本罪之性質為故意犯,以行為人就該客觀犯罪事實具有認知及意欲為其主觀要件。
二、違法性探討
依通說見解,強制罪是屬於概括性之構成要件,其構成要件所涵蓋之行為型態誠屬太廣泛,故在進行本罪之犯罪評價時,即需就本罪特有之違法性做判斷。可是該以如何之標準判斷,學理上頗有爭議。
學說上認為,在本罪構成要件該當的情形下,行為人之行為縱欠缺法定的阻卻違法事由,仍應就整體法規範的價值體系,而對該行為的實質內涵,判斷其有無實質違法性。而強制行為的實質違法性判斷,乃決定於強制手段與強制目的之關係上,倘若以強制手段,而達成強制目的之整體事實,系社會倫理之價值判斷上可責難者,則該行為即具有實質違法性。需注意,依此見解,在行為目的與手段的衡量,只要在行為目的或行為手段上有一部分違法,行為人即具違法性。若採此見解,則作答基本思考流程為:手段是否合法?目的是否合法?兩者間是否具社會倫理不可責難之關聯性?一層一層檢驗,若有不合法或不具關聯性,即可認屬違法狀態。
基本排列組合如下:
類型 手段 目的 關聯性
一 合法 合法
1.不具可非難性
2.具可非難性
二 合法 違法
三 違法 合法
四 違法 違法
就類型一排列下之不具可非難性,舉例如:甲向乙借用跑車一部逾期不還,乙則告訴甲三日內返還,否則告其侵占罪。
就類型二排列下之具可非難性,舉例如:丙欠丁一千萬元不還,丁告訴丙三日內還錢,否則告發其侵占公司不動產之事實。
另有學說認為,通說所稱之手段目的關聯性之判斷,就社會倫理價值判斷等,欠缺實證上的意義,也難以有一可供遵循的清楚標準,因此難免流於恣意,故判斷上,實質違法性的衡量,僅從行為人的行為手段認定之即可,只要手段屬於法所容許,則以此手段為要害來告知相對人亦不應成立本罪。此學說的核心思想在於:刑法並不是在保護一個人的意志自由絕對不受侵害,而是在設定一個不被容許的自由侵害界限。若行為人以一合法的手段相脅,如舉發犯罪等,我們應當思考的是,這就是被害人原本在法律上就必須去忍受的狀態,並不能以強制罪的存在為由,就隨意拋棄自己的責任。質言之,行為人用合法的手段要求一個不正當的目的,實際上是在給被害人多一個選擇機會(給我錢就不報警),是在給被害人自由,而不是妨害其自由。直觀的想法或許會感覺到被威脅被強迫,但這是因為無法坦然的去接受其法律上應負的義務(犯罪就應該被揭發)。因此手段合法而目的不合法,縱然道德上可非議,仍非強制罪的強制。(黃榮堅,悲情姊妹花,月但法學教室第10期 48頁)
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陸、案例解答
一、 甲刻意認定三家廠商均符合投標資格並於報價單上簽名,可能成立貪汙治罪條例第一項第三款之「公務員購辦公用器材舞弊罪」?
構成要件:
客觀上,本罪之構成要件以建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品,浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。惟貪汙治罪條例為特別刑法,通說認為適用上需行為人符合刑法第十條二項所定之公務員身份為限。而本罪中之某甲,係擔任國立大學研究所教授,其工作內容的本質在於教學研究,非一般行政機關的公務人員具有法定權限,不符合刑法第十條二項一款前段之身分公務員。
復依該校之採購辦法規定,該大學的採購權責為總務處所管,而非校內各系所,更不是提出申請案的教授,因此甲並非本件招標案之購辦權人,故亦非刑法第十條二項一款後段授權公務員身分。
惟,最高法院97台上4813號判決認為,甲既負責該機具之設計、價格查訪、開標的資格審查等,則甲即可能受該大學之依法委託,從事與該校有關之採用公共器材之公共事務,應成立刑法第十條二項二款的委託公務員。
若依上述最高法院見解,則甲具有委託公務員身分,並指示員工借牌投標而參與資格審查等護航舞弊情事,主觀上並有舞弊的認知及意欲,是有故意。甲應成立本罪。
但另有學說認為,關於公務員要件的解釋不應該是刑法總則的定義性問題,而是刑法分則的構成要件解釋問題。換句話說,刑法分則中各個與公務員概念相關的犯罪構成要件,可能因為個別犯罪類型保護法益的不同,而在解釋上分別有其不同的公務員定義。若依此,則首先本罪為道德性立法,適用上應予限縮,且性質上屬貪汙罪,而非依法行政法益的維護。次之,此處的公務員身分無關乎公務行為,而純粹是一種人民對於公務員廉潔的特殊期待。換言之,此種特殊的期待是基於人的因素所生,而非事務的因素。基此,此處之公務員必須限於與國家之間具有身分意義關係,而刑法對之有特別的期待可能性者。建構此一身份關係的基礎,即在於公務員與國家之間的組織上關聯性。而且為了盡可能的限縮此種可疑立法的處罰範圍,應限於所謂最狹義的公務員,也就是依據公務人員任用法所任用之公務員,可稱之「嚴格組織意義的公務員」。本題甲並不是依據公務人員任用法所任用者,不符上述嚴格組織意義的公務員之概念,因此甲不具備本罪的公務員身分,甲應無本罪之構成。
二、 甲刻意認定三家廠商均符合投標資格並於報價單上簽名,可能成立刑法一三一條之違背職務圖利罪?
構成要件:
本罪之性質,條文中定有「違背法令」為其主客觀要件,可知違背職務圖利罪的保護法益在於維護國家公務行為的正確性,性質上屬於瀆職罪。既以依法行政為其保護法益,則關於行政行為的事務內涵,自需受依法行政原則拘束的國家行為。
而所謂需受依法行政原則拘束的國家行為,在本於國家高權作用的這個核心上應無疑義。而國家採購行為不同於一般私人採購行為的特殊之處,在於國家採購的資源選擇利用,事實上會形成財產利益的分配關係,並進而產生國家資源分配是否符合於憲法平等原則的重要問題。也就是說,即使是無涉國家高權的私經濟行為,也可能因為涉及國家資源分配的公平、公正性,而應為依法行政原則的適用範圍所及。
承上述,以此處所欲檢驗的違背職務圖利罪而言,既然作為瀆職犯罪的一種,其所稱之公務員,必以其所從事之職務有依法行政原則之適用為準;因此不僅包含國家行使高權所做成之干預或給付行政行為,也應涉非國家高權行使的國家資源利用與分配行為在內。且由於瀆職性質的犯罪類型所稱之公務員,其國家任務內涵較管廣泛,可稱之為「廣義功能意義的公務員」。
本題,甲係明知B、C是其指示原公所成立之借牌投標的廠商,卻仍於資格標審查時刻意認定三家廠商均符合投標資格並於報價單上簽名,是已違反政府採購法及其施行細則之相關規定,雖甲於第二階段之價格標時未在場,但前階段的資格標行為,甲是實際刑始審查權限之人,故是已構成整體機關行為的一部分,相當於行使總務處審標權限的一部,應評價為該校採購行為的一部分。綜上,甲應符合本罪之「廣義功能意義的公務員」。而甲明知違背法令,直接圖自己或A公司(取得締約資格)的不法利益,因此甲應成立違背職務圖利罪。
柒、參考文獻
1、林山田,刑法各罪論(下),台大法學圖書部,五版,2005年9月。
2、黃榮堅,基礎刑法學(下),元照,三版,2006年9月。
3、黃榮堅,悲情姊妹花,月但法學教室第10期48頁。
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